三品一械广告合规实务系列（一）：何为商业广告？——四大核心特征与案例解析

准确理解商业广告的定义，是构建“三品一械”广告合规体系、防范合规风险的基础。

根据《广告法》和《互联网广告管理办法》规定，商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介（大众媒体、互联网等）和形式（文字、图片、音频等），直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。

在实践中，最易与商业广告混淆的概念是商业宣传。两者并非等同，其核心区别在于法律适用与责任体系的不同。

商业广告：受《广告法》规制，对内容、形式、发布程序有严格规定（如“三品一械”广告需事前审查）。

商业宣传：现行法律未对宣传作明确定义，主要规制其内容的真实性。《反不正当竞争法》规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。

可见，宣传的范围与形式都较为宽泛，而广告是宣传的一种特殊形式。判断一项活动是否落入商业广告范畴，关键就看其是否同时具备下文所述的四大核心特征。

为统一执法尺度，国家市场监督管理总局于2025年6月发布了《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（下称“《指南一》”）指出：商业广告应同时具备营销性、媒介性、受众不特定性与非强制性四大核心特征。

这一标准在上海市市场监督管理局2025年11月发布的《上海市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告活动合规指引》（“《上海市合规指引》”）中亦得到充分体现。[1]

以下将结合实务案例逐一解析：

营销性是商业广告的本质，即广告活动的最终目的是促使消费者购买商品或接受服务。若信息发布无明确推销意图，或仅为非经营性展示、公益传播，则不构成商业广告。

典型的非商业广告情形：包括自然人在他人网站（页）或他人拥有合法使用权的互联网空间发布用户评价、跟帖评论；招聘、航班、寻人、个人自用二手交易等非经营性信息；纯粹的新闻报道（含人物专访、企业专题报道等）、知识介绍、科普宣传等不以营销为目的的信息。

需注意：若用户评价、跟帖评论推销商品或者服务，或在新闻报道（含人物专访、企业专题报道等）、知识介绍、科普宣传中，附带有关的商品/服务名称或者经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息，可能被认定为“变相发布广告”。这与《广告法》第十四条、《互联网广告法》第九条的规定一致。

该公司在其运营的微信公众号发布标题“冬天失眠事不小，件件都伤身！一招一夜好眠，拯救你丢失的‘神’”的文章，在该页面中设置有销售“素问小黑膏”的链接，但未显著标明“广告”。执法机关认定其行为违反《互联网广告管理办法》，[3]构成通过知识介绍推销商品并附加购物链接未显著标明“广告”的行为。

《上海市合规指引》进一步明确下述两种情形不属于商业广告：（1）医务人员在互联网诊疗平台接受咨询过程中，为患者提供相关产品使用建议；（2）以临床试验研究或人体试食评价为目的，经过伦理审查委员会批准后发布临床试验受试者或人体试食试验者招募信息。

广告的发布，需要借助一定的媒介，包括大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。

“面对面”的直接推销，不依赖任何媒介，不属于商业广告范畴，具体情形包括：（1）在经营场所；（2）通过现场咨询导购、上门推销等方式；（3）通过展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动；（4）通过线下会议或者以现场讲座、培训等。

该公司通过向老年人发放宣传彩页，以“免费体验”“坚持体验赠送锅具”等方式吸引老年群体到店体验，在该公司经营场所的宣传彩页，内容未经广告审查机关进行审查。执法机关认为该行为违反《广告法》，[5]责令停止发布广告。

此外，该公司通过在大屏幕播放宣传PPT课件、对到店老人进行口述宣传并讲述案例的方式，明示、暗示多种疾病治疗功能。就宣传内容该公司均不能提供相关证明材料。执法机关认定该行为构成虚假或引人误解的商业宣传，违反《反不正当竞争法（2025修订）》，处以罚款50000元，责令停止违法行为。

此案生动展示了“有无媒介”对定性的关键影响。

广告面向的是广泛、不特定的社会公众。

如果以特定个体为对象的，则不属于商业广告，包括：电话、短信息、传真、互联网即时通信工具进行点对点即时信息交流；在互联网聊天群内推销商品或者服务；发送仅注册会员可见的商品或者服务信息等。

值得注意的是，《指南一》指出：对潜在广告受众基于模糊画像、分类、标记或者其网络地址、浏览记录等，运用人工干预、算法推荐等精准投放方式直接或者间接推销商品或者服务的，同样应当认定其受众具有不特定性。

该公司通过微信群、私域直播等方式，突出宣传其销售的食品某些特定的疾病预防或治疗功效。经查，涉案商品并不具有其宣称的疾病预防或治疗功效。执法机关认定该行为构成虚假宣传，根据《反不正当竞争法（2019修正）》对其作出行政处罚。

该公司通过互联网发布的商品广告中含有涉及疾病预防、治疗功能的内容。经核查，涉案商品系普通预包装食品，上述宣传内容均系该公司虚构，并无相关依据。执法机关认定其行为构成虚假广告，适用《广告法》对其作出行政处罚。

对比上述两个案例，清晰揭示了“私域推广”多认定为宣传，“公域推广”多认定为广告，适用不同的法律规范。

广告内容是经营者主动、自愿发布的商业信息，区别于为满足法律法规或保障消费者基本知情权而必须进行的信息披露。

企业法定的告知义务，不属于自愿的商业广告：如依照国家有关规定，应当在商品及其包装、说明书、标签上标明的；为保障消费者知情权、选择权，以店招、门头、牌匾或者其他形式展示经营主体名称、字号、地址、经营范围等，或以实物或者图片、视频等形式对商品或者商品的最小包装、说明书、标签、安装（使用）教程进行展示以及其他应当展示、标示、告知的情形。

例如：《消费者权益保护法》要求，对可能危及人身、财产安全的商品和服务向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。[8]《化妆品标识管理规定》要求标注注意事项、中文警示说明，以及满足保质期和安全性要求的储存条件等。这些强制信息不属于广告，而是法定义务内容。[9]

《指南一》确立的四大核心特征，为识别与判定商业广告提供了明确的标尺。在营销方式日益复杂的今天，监管部门更关注商业推广的本质，任何试图规避监管的行为都将难逃查处。

准确理解广告的定义与边界与识别哪些活动构成广告，是企业合规经营、避免法律风险的第一步。

下一篇，我们将深入讨论虚假广告的认定及责任承担，敬请期待！