医药推广佣金如何被用于行贿？从一份刑事判决看第三方推广的合规风险

根据法院查明事实，安徽某医药公司于2021年10月28日成立，张某丙系该公司法定代表人，负责公司在临泉区域的药品销售推广。自2022年起，在张某丙安排下，张某甲、袁某某、蒋某某、张某乙注册成立五家医药咨询或信息咨询类主体，其中张某甲为两家主体的经营者。上述主体与该医药公司签订服务推广合同，医药公司按照药品销售金额的15%向上述主体支付推广佣金。

张某丙根据医务人员的开药记录，按照药品销售金额的5%核算行贿数额，指使四人从推广佣金中取出部分现金，依各自负责的药品或医疗机构向医务人员行贿，以提高该医药公司推广药品销售金额。

四人还按销售金额取得报酬。其中，张某甲负责协助张某丙利用上述服务主体向医药公司开具发票、管理其他三人的日常业务，并按照临泉区域全部推广药品销售金额的0.6%取得报酬；其他三人分别按照各自负责的推广药品销售金额的1.5%取得报酬。

经核，四人共向37名医生行贿230余万元。其中，张某甲个人向31名医务人员行贿29万余元，袁某某向32名医务人员行贿82万余元，蒋某某向29名医务人员行贿67万余元，张某乙向35名医务人员行贿56万余元。四人获得的不正当经济利益分别为28万元、24万元、20万元和16万元。

一审法院认定四人均构成对非国家工作人员行贿罪，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯。

张某甲上诉后，二审法院考虑其认罪态度较好，自愿认罪认罚，并由其亲属代为退出全部违法所得，将其刑期由一年改判为十个月，罚金九万元不变。对张某乙有期徒刑八个月并处罚金五万元、袁某某有期徒刑七个月并处罚金六万元、蒋某某有期徒刑七个月并处罚金五万元，以及追缴四人违法所得的判决，均予维持。

本案中，五家服务主体在张某丙安排下设立；向医生给付财物的数额由张某丙根据开药记录核算并指使支付，四人再按各自负责的药品或医疗机构具体实施。款项虽先以推广佣金名义支付给服务主体，但从费用来源、核算依据、支付指令到实际给付，均与增加处方目的相联系。

判断相关给付的性质，不应仅看费用经过了哪个账户，还应审查谁安排支付、依据什么核算，以及给付意在换取何种业务结果。合同、发票和付款记录可以作为核验材料，但仅凭这些材料，不能证明相关费用均具有正当用途。即使部分服务真实发生，也不能据此排除同时存在向医生不当给付的可能。

二审判决未对五家主体实际提供何种服务、如何履约、服务费如何定价展开论述。因此，不能因判决使用“推广佣金”一语，就推定以销售相关指标结算费用当然合规；也不能脱离具体事实，将第三方推广或销售相关结算一概评价为违法。

本案四名被告人均实际参与从推广佣金中取现并向医务人员给付财物，张某甲还承担开票协助和日常业务管理。法院认定四人均为从犯，并依法从轻或者减轻处罚，其受他人安排执行，并未成为排除犯罪成立的理由。

是否构成共同犯罪，仍须结合共同犯罪故意、具体参与行为和实际作用认定，不能仅凭岗位名称或一般性业务参与推定。[1]

本判决仅对四名被告人作出裁判，并载明张某丙另案处理；未就涉案医药公司是否承担刑事责任作出认定。因此，不能据此判断该公司是否构成单位犯罪，仍需基于相关事实作出独立判断。

从风险管理角度，企业仍不能将此类问题简单理解为个别人员越界。结合本案，企业至少应当关注以下三个方面。

第一，核验第三方的设立背景、履约能力和实际分工。

除审查主体资格和收款账户外，还应根据合作风险了解实际经营者、服务人员，以及其与企业业务人员、医疗机构相关人员的关系。对于同一人员组织设立多家主体、共用人员或集中开票等情形，应核实其商业理由及各主体实际承担的工作，避免仅对每家主体分别完成形式准入。

第二，将服务履行、费用计算与资金使用一并核验。

企业应能够说明购买了什么服务、计费方式由谁制定、依据是什么，并以履行记录和成果材料予以支持。尤其应关注是否存在以医生开药量、科室用量或采购申报量为依据，向相关个人给付财物的安排，以及由谁核算、指示和执行支付。本案中，根据开药记录核算给付数额的安排，比单项报销材料是否齐全，更能揭示费用的实质风险。

市场监管总局《医药企业防范商业贿赂风险合规指引》第二十一条对第三方选聘、合同内容、履约审核和以履约情况作为结算依据作出提示；第二十二条、第二十五条明确禁止企业通过安排员工设立公司等方式实际控制第三方及其资金实施商业贿赂，或者以明示、暗示方式指使第三方利用外包服务费、折扣、折让、佣金等资金行贿，以换取处方、推荐、宣传、采购、使用本企业医药产品的结果或承诺。

第三、对异常情况及时核查，并据此调整后续业务安排。

服务成果与收费规模明显不匹配、费用增长与特定医院或品种异常放量高度重合、收款后集中取现或向无关个人转款等，均可作为进一步核查的线索。企业应在合法权限及合同约定范围内，结合服务履行、费用计算和支付指令核实原因。对于涉及服务真实性或资金用途的实质疑点，仅补齐形式材料不足以完成核查。

发现重大疑点时，应及时保存记录，视情况及合同约定暂停相关付款或活动，由相对独立的法务、合规、财务或审计人员开展核查，并根据结果决定整改、调整或终止合作。员工和服务商人员也应有明确渠道，对可疑支付指令提出疑问、拒绝执行违法指令并及时报告。

本案中，相关人员将推广佣金作为向医务人员给付财物的资金来源，以开药记录核算给付数额，并通过人员分工完成支付。企业应通过将合同、服务、计费与实际支付串联审查识别这类风险，并在发现后及时制止，避免此类隐蔽的利益输送行为在业务中持续发生。